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案例詳情：

  2020年3月起，何某在沒有取得音像制品經(jīng)營許可證的情況下，銷售非法出版的影像資料。2020年7月19日，接群眾舉報，公安機(jī)關(guān)會同文化市場執(zhí)法機(jī)關(guān)現(xiàn)場查獲影像資料11626張，經(jīng)鑒定，其中11478張屬于非法影像制品。檢察機(jī)關(guān)以被告人何某犯非法經(jīng)營罪、情節(jié)嚴(yán)重提起公訴。

本案定性：

　　本案被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪而非銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

　　首先，從立法意圖看，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪所侵犯的客體是他人的著作權(quán)和國家對文化市場的管理秩序，對已經(jīng)取得影像制品經(jīng)營許可證的經(jīng)營者銷售侵權(quán)影像制品，數(shù)量較大的，應(yīng)當(dāng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。

   刑法設(shè)立非法經(jīng)營罪，旨在于維護(hù)市場的準(zhǔn)入秩序，禁止沒有特定資格的單位和個人違反國家規(guī)定從事某些經(jīng)營活動，強(qiáng)調(diào)市場主體的非法性，懲治的對象是那些無特定經(jīng)營資格而違法從事特定經(jīng)營活動的自然人和單位。

  本案被告人未取得影像制品經(jīng)營許可證，銷售非法出版物數(shù)量巨大，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

　　其次，非法出版物既包括內(nèi)容違法的出版物，又包括制作主體、程序違法的出版物，侵權(quán)復(fù)制品應(yīng)屬于非法出版物的范疇。

  未取得許可出版、復(fù)制、發(fā)行(銷售)侵權(quán)復(fù)制品的行為是在特定領(lǐng)域中的非法經(jīng)營行為，故二罪存在法條競合關(guān)系，按特別法優(yōu)于普通法的原則，本案似宜以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。

  但非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪相較，非法經(jīng)營罪是重罪，二者的最高刑分別是有期徒刑十五年、三年。對本案，定非法經(jīng)營罪比銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的處刑重。

本案結(jié)果：

  溫州市某區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人何某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可販賣非法影像光碟11478張，擾亂文化市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)予懲處，公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯非法經(jīng)營罪罪名成立。但根據(jù)庭審查明的銷售數(shù)量，公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯非法經(jīng)營罪情節(jié)嚴(yán)重不當(dāng)，應(yīng)予糾正。何某系初犯，認(rèn)罪態(tài)度好，依法可酌情從輕處罰。遂判決：被告人何某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣2萬元;扣押在案的11626張光碟予以沒收。
　　一審宣判后，何某以不構(gòu)成非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴(yán)重，原判量刑過重為由提出上訴。其辯護(hù)人提出，原審判決認(rèn)定事實錯誤，適用法律不當(dāng)，何某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪處罰。
　　2021年11月9日，溫州市第五中級人民法院依法裁定：駁回上訴，維持原判。

非法經(jīng)營不同的處罰機(jī)制：

l、自然人犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)恃別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

2、單位犯本罪的，對單位判處罰金、對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依本條規(guī)定追究刑事責(zé)任。