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[案情介紹]

　　劉某與李某簽訂合作協(xié)議，約定合伙經(jīng)營某商場的快餐攤位，商定由劉某出資2萬元，李某出資3萬元，所得利潤按投資比例分配。另約定經(jīng)營之初的風(fēng)險(xiǎn)抵押金4萬元?dú)w李某個(gè)人所有。2003年12月22日，李某向該商場交納風(fēng)險(xiǎn)抵押金4萬元(此款系借來的)。2004年1月10日，二人將攤位轉(zhuǎn)讓給章某，收取轉(zhuǎn)讓費(fèi)51000元。李某將其中的4萬元用于歸還借款，剩余11000元二人平分。現(xiàn)劉某認(rèn)為轉(zhuǎn)讓費(fèi)51000元是二人合伙期間的利潤，按出資比例他應(yīng)得到20400元，而實(shí)際只得到5500元，故起訴要求李某給付應(yīng)得的利潤14900元。

　　另查，因二人未交納租金，商場以二人違約為由，解除了租賃關(guān)系，并不退還4萬元風(fēng)險(xiǎn)抵押金。

[案情分析]

　　第一種意見認(rèn)為，51000元應(yīng)作為盈利，按投資比列分配，故應(yīng)支持原告的請求。

　　第二種意見認(rèn)為， 4萬元應(yīng)作為合伙債務(wù)，先于償還;剩余11000元應(yīng)按投資比列分配。應(yīng)支持原告部分請求。

　　第三種意見認(rèn)為，合伙應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，4萬元應(yīng)作為風(fēng)險(xiǎn)，剩余11000元已經(jīng)分配完畢，法院不應(yīng)主動(dòng)審查，故應(yīng)駁回訴訟請求。

　　筆者同意第三種意見。

　　首先，探討關(guān)于4萬元如何定性的問題?！睹穹ㄍ▌t》中規(guī)定合伙最明顯的特征是，“共同出資、共同經(jīng)營、利潤共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”。本案中，二人約定了出資比例及分享利潤的比例，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合伙關(guān)系。既然是合伙就應(yīng)該遵循法律關(guān)于合伙的規(guī)定。當(dāng)然，當(dāng)事人給予意思自治，可以做出諸多約定。但是約定不能違反法律，否則根據(jù)《合同法》有關(guān)規(guī)定，應(yīng)屬無效;同樣在約定不明的情況下，應(yīng)按照合同目的予以解釋。本案中，二人約定“經(jīng)營之初的風(fēng)險(xiǎn)抵押金歸李某個(gè)人所有。”應(yīng)屬約定不明確依照法律及協(xié)議應(yīng)當(dāng)這樣理解：由于4萬元系李某個(gè)人交納，如果商場退還，應(yīng)歸李某個(gè)人;反之，如果收不回來，應(yīng)作為風(fēng)險(xiǎn)，由雙方來分擔(dān)。正如本案所遇到的那樣，因二人未交納租金違約，4萬元不予退還，應(yīng)作為風(fēng)險(xiǎn)。

　　合伙債務(wù)是指為了合伙的經(jīng)營等而對外所負(fù)的債務(wù)，由合伙的“人合”特征所決定，舉借外債屬于合伙的重大事項(xiàng)應(yīng)經(jīng)過合伙人同意。

　　其次，討論一下11000元盈利的分配問題即法院主動(dòng)審查權(quán)限的范圍。由于本案中11000元已分配完畢，視為雙方在履行協(xié)議的過程中進(jìn)行了變更，屬于當(dāng)事人自愿。如果一方主張按原協(xié)議履行，在法律上應(yīng)視為對已履行的部分進(jìn)行撤銷。須明確提起撤銷之訴。本案中李某分享利潤的比例依照協(xié)議約定是60%，但后來變更為50%，在李某未提起訴訟主張撤消的情況下，法官不應(yīng)主動(dòng)審查。原因在于：民法本身屬于私法的范疇，在不違反法律的情況下，是提倡意思自治的。

　　但是這里涉及法官“示明權(quán)”的問題，由于當(dāng)事人的法律意識及法律知識參差不齊，因此在審理案子的過程中，法官應(yīng)向當(dāng)事人充分闡明相關(guān)法律及解釋，讓當(dāng)事人明白自己訴訟行為導(dǎo)致的法律后果。如果在法官已說明白的情況下，當(dāng)事人仍不主張，視為以自己的行動(dòng)默認(rèn)。

　　綜上所述，法院最后判決駁回了劉某的訴訟請求。

[案情結(jié)果]

　　筆者認(rèn)為，合伙應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，4萬元應(yīng)作為風(fēng)險(xiǎn)，剩余11000元已經(jīng)分配完畢，法院不應(yīng)主動(dòng)審查，故應(yīng)駁回訴訟請求。

[相關(guān)法規(guī)]

　　《民法通則》中規(guī)定合伙最明顯的特征是，“共同出資、共同經(jīng)營、利潤共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”。

　　合伙債務(wù)是指為了合伙的經(jīng)營等而對外所負(fù)的債務(wù)，由合伙的“人合”特征所決定，舉借外債屬于合伙的重大事項(xiàng)應(yīng)經(jīng)過合伙人同意。