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[案情介紹]

　　案情

　　2007年6月2日，被告吳X向原告徐X借款5萬元并簽訂借款合同一份。雙方約定，借款期限為30天，如果吳X到期不還將承擔借款總額的30%作為違約金。后吳X未按期還款，徐X經多次催討無果，于2007年8月5日向浙江省湖州市吳興區(qū)法院提起訴訟，要求吳X返還5萬元并支付違約金1.5萬元。吳未答辯。

[案情分析]

　　評析

　　本案中，意見分歧主要有三點：一是民間借貸中約定違約金的條款是否有效;二是法院是否應對違約金的數(shù)額主動進行審查。

　　一、約定違約金條款的效力認定

　　民間借貸是否可以約定違約金，目前的法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定。對于雙方當事人約定違約金的，法院在審理中是否應當認定其效力，存在兩種相反的觀點。持肯定意見的認為，法律并未明確禁止在借貸合同中約定違約金，那么就屬于當事人意思自治的范疇，應當承認其法律效力。持否定意見的則認為，合同法第二百零七條的規(guī)定限定了借貸合同的違約責任承擔方式僅為支付逾期利息，而且借貸合同的標的物為貨幣本身，因此，出借人的損失只能是利息損失。

　　筆者認為，要確定民間借貸違約金的效力，必須要對違約金的性質即違約金是補償性還是懲罰性，進行分析。我國法律對違約金性質的界定體現(xiàn)于合同法第一百一十四條，該條第一款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償?shù)挠嬎惴椒ā！痹撘?guī)定體現(xiàn)了違約金數(shù)額和實際損失相匹配的理念，體現(xiàn)了違約金的補償性特征。同時，該條第三款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，當事人支付違約金后，還應當履行債務。”這體現(xiàn)了違約金具有一定的懲罰性質。由此可見，我國合同法對違約金的性質規(guī)定是以補償性為主，以懲罰性為輔。

　　我國立法對違約金雙重屬性的折中認可，決定了當事人在合同中約定違約金條款的合法性，并且允許當事人約定懲罰性的違約金。就民間借貸合同來說，當事人就逾期還款約定違約金，相當于合同法第一百一十四條第三款規(guī)定的遲延履行違約金，帶有一定懲罰性質，是對合同履行的一種擔保，起到督促借款人履行還款義務的作用。至于合同法第二百零七條，筆者認為該規(guī)定顯示了借款人承擔違約責任的方式，但并未排斥違約金等其他形式的責任承擔方式，違約金和逾期利息兩種方式并不沖突。實踐中，多數(shù)法院也對借款合同中約定違約金的效力予以承認。因此，在民間借貸合同中，應當允許當事人就逾期還款約定違約金，作為承擔責任的一種方式。

　　二、法院是否應對違約金的數(shù)額主動進行審查

　　合同法第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少?！卑创艘?guī)定，法院對違約金數(shù)額的調整是以當事人的請求為前提的，如果當事人沒有提出請求，法院能否主動介入呢?

　　筆者認為，一般情況下，出于對當事人意思自治的尊重，法院對違約金的數(shù)額不宜主動調整，但民間借貸合同卻另當別論。民間借貸合同是一類較為特殊的合同，其標的物是貨幣本身，直接影響到資本市場的穩(wěn)定，屬于國家嚴格控制的領域。相比銀行貸款，民間借貸更加方便、快捷，能夠有效實現(xiàn)了社會資金的合理配置，活躍資本市場。也正是由于民間借貸容易的特點，決定了它的風險大于銀行貸款，相應的，它的貸款利率高于銀行利率。如果不對民間借貸加以規(guī)范，放縱高利貸，會導致借款人由于高額利息無力償還，嚴重擾亂金融市場秩序，滋生各種犯罪活動。因此，為了防止高利貸現(xiàn)象，規(guī)范民間借貸行為，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定了民間借貸的利率最高不得超過銀行同期利率的4倍。如果允許當事人任意約定違約金，而法院無權予以調整的話，當事人很容易通過約定違約金來規(guī)避法律的強制性規(guī)定，這無疑會為變相高利貸提供合法外衣。對此問題，上海市高級人民法院《關于審理借款合同糾紛案件若干問題的解答》中明確指出當事人在借款合同中約定逾期還款的違約金應符合中國人民銀行的相關規(guī)定，超出規(guī)定幅度的部分無效，法院不予支持。盡管其規(guī)定是針對借款合同，但合同法中民間借貸合同規(guī)定在借款合同中，因此，對于民間借貸合同，該規(guī)定亦應當有參照作用。

　　對于民間借貸合同，法院對違約金數(shù)額明顯過高、違反民法公平原則或者有放高利貸規(guī)避法律嫌疑的，可以主動進行審查。在具體方式上，法官可以充分利用釋明權，告知當事人對違約金數(shù)額的高低享有合法的請求變更權，由其來決定利益的取舍。這樣可以很好的平衡意思自治與公平公正原則的矛盾。

[案情結果]

　　■裁判

　　湖州市吳興區(qū)人民法院經審理認為，原告徐X與被告吳X簽訂的借款合同合法、有效，具有法律約束力，雙方當事人應當全面履行協(xié)議的約定。被告借款后未按約歸還，顯屬違約，應當承擔清償債務的民事責任。現(xiàn)原告根據合同約定向被告主張違約金，因合同約定并不違反國家法律規(guī)定，系雙方當事人意思自治的表示，本院予以支持。據此，依照合同法第八條、第二百零六條、第一百一十四條及民事訴訟法第一百三十條之規(guī)定，判決如下：被告吳X歸還原告徐X借款5萬元，支付原告違約金1.5萬元。

[相關法規(guī)]

　　一、約定違約金條款的效力認定

　　民間借貸是否可以約定違約金，目前的法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定。對于雙方當事人約定違約金的，法院在審理中是否應當認定其效力，存在兩種相反的觀點。持肯定意見的認為，法律并未明確禁止在借貸合同中約定違約金，那么就屬于當事人意思自治的范疇，應當承認其法律效力。持否定意見的則認為，合同法第二百零七條的規(guī)定限定了借貸合同的違約責任承擔方式僅為支付逾期利息，而且借貸合同的標的物為貨幣本身，因此，出借人的損失只能是利息損失。

　　要確定民間借貸違約金的效力，必須要對違約金的性質即違約金是補償性還是懲罰性，進行分析。我國法律對違約金性質的界定體現(xiàn)于合同法第一百一十四條，該條第一款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償?shù)挠嬎惴椒??！痹撘?guī)定體現(xiàn)了違約金數(shù)額和實際損失相匹配的理念，體現(xiàn)了違約金的補償性特征。同時，該條第三款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，當事人支付違約金后，還應當履行債務?！边@體現(xiàn)了違約金具有一定的懲罰性質。由此可見，我國合同法對違約金的性質規(guī)定是以補償性為主，以懲罰性為輔。

　　我國立法對違約金雙重屬性的折中認可，決定了當事人在合同中約定違約金條款的合法性，并且允許當事人約定懲罰性的違約金。就民間借貸合同來說，當事人就逾期還款約定違約金，相當于合同法第一百一十四條第三款規(guī)定的遲延履行違約金，帶有一定懲罰性質，是對合同履行的一種擔保，起到督促借款人履行還款義務的作用。至于合同法第二百零七條，筆者認為該規(guī)定顯示了借款人承擔違約責任的方式，但并未排斥違約金等其他形式的責任承擔方式，違約金和逾期利息兩種方式并不沖突。實踐中，多數(shù)法院也對借款合同中約定違約金的效力予以承認。因此，在民間借貸合同中，應當允許當事人就逾期還款約定違約金，作為承擔責任的一種方式。

　　二、法院是否應對違約金的數(shù)額主動進行審查

　　合同法第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少?！卑创艘?guī)定，法院對違約金數(shù)額的調整是以當事人的請求為前提的，如果當事人沒有提出請求，法院能否主動介入呢?

　　筆者認為，一般情況下，出于對當事人意思自治的尊重，法院對違約金的數(shù)額不宜主動調整，但民間借貸合同卻另當別論。民間借貸合同是一類較為特殊的合同，其標的物是貨幣本身，直接影響到資本市場的穩(wěn)定，屬于國家嚴格控制的領域。相比銀行貸款，民間借貸更加方便、快捷，能夠有效實現(xiàn)了社會資金的合理配置，活躍資本市場。也正是由于民間借貸容易的特點，決定了它的風險大于銀行貸款，相應的，它的貸款利率高于銀行利率。如果不對民間借貸加以規(guī)范，放縱高利貸，會導致借款人由于高額利息無力償還，嚴重擾亂金融市場秩序，滋生各種犯罪活動。因此，為了防止高利貸現(xiàn)象，規(guī)范民間借貸行為，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定了民間借貸的利率最高不得超過銀行同期利率的4倍。如果允許當事人任意約定違約金，而法院無權予以調整的話，當事人很容易通過約定違約金來規(guī)避法律的強制性規(guī)定，這無疑會為變相高利貸提供合法外衣。對此問題，上海市高級人民法院《關于審理借款合同糾紛案件若干問題的解答》中明確指出當事人在借款合同中約定逾期還款的違約金應符合中國人民銀行的相關規(guī)定，超出規(guī)定幅度的部分無效，法院不予支持。盡管其規(guī)定是針對借款合同，但合同法中民間借貸合同規(guī)定在借款合同中，因此，對于民間借貸合同，該規(guī)定亦應當有參照作用。

　　對于民間借貸合同，法院對違約金數(shù)額明顯過高、違反民法公平原則或者有放高利貸規(guī)避法律嫌疑的，可以主動進行審查。在具體方式上，法官可以充分利用釋明權，告知當事人對違約金數(shù)額的高低享有合法的請求變更權，由其來決定利益的取舍。這樣可以很好的平衡意思自治與公平公正原則的矛盾。