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[案情介紹]

　　2003年6月24日國有企業(yè)司機康某受廠方指派，送本廠銷售員李某、張某到南陽火車站坐火車去福建泉州送金剛石。到達(dá)南陽后，早已謀劃好要借送貨之機盜取金剛石的康某便趁眾人吃飯之際，提出要去修補輪胎。因廠里規(guī)定，金剛石產(chǎn)品銷售人員領(lǐng)出貨物后視同借款，如銷售人員自身失誤造成損失，責(zé)任自負(fù)。因此，李某、張某二人在康某一再保證保管好金剛石的情況下才同意康一人駕車去修補輪胎，康便趁無人之際用事先準(zhǔn)備好的刀將裝有金剛石的紙箱膠帶劃開，又用事先準(zhǔn)備好的河沙換走金剛石161190克拉，價值242766萬元，并將紙箱原樣裝好。當(dāng)晚張、李二人從康某車上將金剛石往火車上搬時，見箱子完好，也沒重新檢查，便將"貨"送往泉州。

[七十二辯在線法律顧問案情分析]

　　審理中對康某的行為如何定性有四種意見。

　　第一種意見認(rèn)為康某的行為構(gòu)成侵占罪，康某作為司機，受廠方指派將銷售人員和金剛石送到南陽火車站是勞務(wù)活動，僅負(fù)責(zé)運輸，對所運輸?shù)慕饎偸o職務(wù)上的保管職責(zé)。其竊取金剛石并非利用"職務(wù)上的便利".另外，按照該廠貨物領(lǐng)取后銷售人員風(fēng)險自負(fù)的規(guī)定。本案中金剛石的所有權(quán)應(yīng)屬張、李二人。再者康提出單獨修車時，一再保證保管好金剛石。此時，所有權(quán)張、李與康之間實際形成了一個口頭保管協(xié)議，康以偷梁換柱手法將代為保管他人財物據(jù)為已有，應(yīng)定為侵占罪。

　　第二種意見認(rèn)為康某的行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

　　因該廠系國有企業(yè)，康某是該企業(yè)職工，李某、張某也系該企業(yè)的職工，雖然廠方規(guī)定銷售人員自貨領(lǐng)出之時風(fēng)險責(zé)任自負(fù)，但金剛石的財產(chǎn)所有權(quán)還在廠方，康借口修車時，李、張因為康是該企業(yè)的職工才讓其代為保管金剛廠，因此具備《刑法》第271條第1款規(guī)定的企業(yè)人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為已有的特征，康的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

　　第三種意見認(rèn)為，康某的行為構(gòu)成貪污罪。

　　康作為廠方司機，拉著廠方財物欲據(jù)為已有，只是利用公務(wù)上的便利非法侵占公共財物，不是利用職務(wù)上便利非法侵占公共財產(chǎn)，屬監(jiān)守自盜，即公務(wù)侵占。作為公務(wù)侵占罪我國的刑法立法和司法實踐中是作為貪污罪來定罪科刑的。因此，被告人康某的行為應(yīng)定貪污罪。

　　第四種意見認(rèn)為，應(yīng)定盜竊罪，因為侵占罪的成立以行為人合法持有(或至少沒有采用犯罪方法持有)他人財物為前提，其犯罪意圖產(chǎn)生于持有他人財物之后。本案中，康某只是負(fù)責(zé)運輸，不具備持有前提，因此不符合上述三種意見。而縱觀案件過程，康主觀上以非法占有為目的，事先準(zhǔn)備好作案工具，而后欺騙他人將財物交由自己保管，予以調(diào)換，并掩蓋罪跡，符合秘密竊取他人財產(chǎn)的特征，應(yīng)定盜竊罪。

[案情結(jié)果]

　　針對上述幾種意見，一審法院和二審法院均認(rèn)為，康某作為國有企業(yè)一名司機，所從事的只是勞務(wù)活動，不具有管理職能和職務(wù)行為，在得知有送金剛石的任務(wù)后，便起偷盜之意，又在事前準(zhǔn)備了刀子、膠帶等作案工具，并準(zhǔn)備好河沙以備調(diào)包使用，趁無人看管之機，將價值20余萬元的金剛石調(diào)包后據(jù)為已有，從其主客觀要件及所采用手段均符合刑法264條之規(guī)定，因此第四種意見比較且合本案實際，兩級法院遂以康某犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，并處罰金一萬元人民幣。

[七十二辯公司在線法務(wù)相關(guān)法規(guī)梳理]

    侵占罪的成立以行為人合法持有(或至少沒有采用犯罪方法持有)他人財物為前提，其犯罪意圖產(chǎn)生于持有他人財物之后。

　　盜竊罪是指在未得到他人許可的情況下，以自以為不會被他人及時發(fā)覺或者及時維護的方式取得財物或其他物質(zhì)的行為。