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[案情介紹]

　  2006年9月3日，黃某為了向銀行申請貸款20萬元，瞞著妻子吳某與銀行簽訂一份《抵押合同》，約定將黃某與吳某的夫妻共有房屋抵押給銀行，抵押合同上吳某的簽字及手印均是由黃某代簽及代按，并且在妻子吳某毫不知情下，偽造了妻子吳某委托辦理相關(guān)房屋抵押登記的手續(xù)向房產(chǎn)局辦理了抵押登記。后因黃某未如約還銀行貸款，銀行于2008年6月向法院起訴，要求實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)以收回借款，吳某這才知道事情的真相，遂向法院提出了抵押無效的抗辯，要求法院判決抵押登記行為無效。

[七十二辯在線法律顧問案情分析]

　　本案在審理過程中，出現(xiàn)了三種觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，吳某應(yīng)通過行政訴訟來審查抵押登記的效力，而不應(yīng)在民事訴訟中進(jìn)行審查。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，吳某可以在民事訴訟中直接要求法院審查該抵押登記行為的效力，而法院也有權(quán)在民事訴訟中直接就該抵押登記行為的效力作出評判，無須經(jīng)由先行政后民事的程序。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，法院有權(quán)在民事訴訟中就抵押權(quán)設(shè)定是否生效作出評價(jià)，但由于登記機(jī)關(guān)的抵押登記未依法撤銷，故應(yīng)由法院向登記機(jī)關(guān)發(fā)司法建議書，待登記機(jī)關(guān)撤銷登記后再確認(rèn)抵押權(quán)的效力。

　　七十二辯在線法律顧問評析：

　　七十二辯在線法律顧問律師同意第一種意見，其理由是：

　　根據(jù)我國《物權(quán)法》第九條規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消來，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律別有規(guī)定除外。本案中，該房屋已在房產(chǎn)局辦理了抵押登記，故其抵押是有效的。根據(jù)行政法相關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法作出的具體行政行為與同樣代表國家作出的生效判決一樣，只要沒有依法定程序撤消，它就具有公定力和法律效力．即使發(fā)現(xiàn)登記是錯(cuò)誤的，也只能依法定程序撤消。故吳某應(yīng)先通過行政訴訟來審查抵押登記的效力。我國民事訴訟法第136條則規(guī)定：本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟。故在本案中，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，告知當(dāng)事人行政行為對案件裁判的影響，征求當(dāng)事人是否另行提起行政訴訟，請求人民法院對行政行為的合法性進(jìn)行審查；若當(dāng)事人另行提起行政訴訟，則應(yīng)中止民事訴訟。

[案情結(jié)果]

　  七十二辯在線法律顧問律師認(rèn)為，吳某應(yīng)通過行政訴訟來審查抵押登記的效力，而不應(yīng)在民事訴訟中進(jìn)行審查。

[相關(guān)法規(guī)]

   《物權(quán)法》第九條規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消來，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律別有規(guī)定除外。本案中，該房屋已在房產(chǎn)局辦理了抵押登記，故其抵押是有效的。根據(jù)行政法相關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法作出的具體行政行為與同樣代表國家作出的生效判決一樣，只要沒有依法定程序撤消，它就具有公定力和法律效力．即使發(fā)現(xiàn)登記是錯(cuò)誤的，也只能依法定程序撤消。故吳某應(yīng)先通過行政訴訟來審查抵押登記的效力。我國民事訴訟法第136條則規(guī)定：本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟。故在本案中，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，告知當(dāng)事人行政行為對案件裁判的影響，征求當(dāng)事人是否另行提起行政訴訟，請求人民法院對行政行為的合法性進(jìn)行審查；若當(dāng)事人另行提起行政訴訟，則應(yīng)中止民事訴訟。